卢锋：中国宏调：刀刃上的平衡

这种对宪政规律的遵从不仅表现在美国宪法对英国宪政传统精神的概括承受，同时还表现在美国宪法对英国宪政制度的直接吸取，将其直接转变为宪法条文。

如果现在搞多党制，开党禁，可能会引发混乱局面，而且这个乱局大概会持续10～20年才能走上正轨稳定下来。司法独立问题是国际国内都很关心的问题，确实很有必要讨论。

那么，他就不能跟人家进行实质性的谈判，发表公报、签条约，如此等等。未来改革要靠人大，人大是一个很大的推动力，一到人大工作就会主张搞民主法治。从此，我国有上千万人在法律上取得了应有的法律人格，不再是权利得不到法律明确保障的二等公民。1980年7月，我被借调到中央书记处研究室工作，负责法律方面的事务。我说人民是什么意思？是大倒退啊。

如果没有监督制度，就是一只没有牙齿的老虎。1981年的一个半月里，我曾在《人民日报》连续发表了10篇文章，对宪法修改提出建议，大多数都被采纳了。但是仍然可能出现一种反对意见，即虽然在制度规定上诽谤罪不抵触批评权利，但是既然是犯罪，就会启动刑事诉讼程序，而刑事诉讼程序并非完全可靠，可能使无罪的人被定了罪，又因为诽谤案件自诉人或被害人是国家工作人员，程序的运作可能会受到非法干预而更加靠不住。

宪法（第126条、第131条）、人民法院组织法（第4条）、人民检察院组织法（第9条）、刑事诉讼法（第5条）等法律都规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。[5]何谓事实呢？所谓事实，是有关曾经发生或现时存在的客观事态的描述性言论。在总体上控诉人与被告人具有大致同样的接近证据的距离。一般情况下间接危害结果是量刑情节，而不是定罪情节，但是当间接危害结果严重时，也可以作为定罪情节。

[18]第二，上级人民法院也应当加强对下级人民法院诽谤罪自诉及公诉案件的审判工作的监督，必要时可以要求下级人民法院将案件移送本院审理，或者指定下级人民法院将案件移送其他法院审理。这一规划并没实现，第三个五年改革纲要不再提及。

它规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。选举权是特定时刻的民主形式，批评权是日常时期的民主形式，二者相辅相成。而有些言论是否具有诽谤性，则需要结合一定的语境和一定的损害事实来判断。第二，他们可以调动国家公权力资源，来实现自己惩罚批评者的目的。

名誉严重受损是诽谤罪的直接危害结果，除此之外，诽谤犯罪还可能会导致其他危害结果，例如被害人自杀、自残、精神失常，社会秩序混乱等，这些都是间接危害结果。[19]置于中国的法律语境下，这种倾斜保障批评权的制度立场除了基于一些现实的考虑之外，还有宪法上的依据。构成诽谤罪的典型情况是一个人既实施了捏造行为，又实施了散布行为。在我国法律及其实践中，犯罪行为的证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分，民事侵权行为的证明标准是优势证据。

法律实施环境影响着法律的实效，法律实施环境的不合理会放大法律本身的不合理或技术上的不完善。第一种解读认为，宪法第41条对批评权的规定有正反两个方面，正面是确认公民的批评权利，反面是为这一权利的行使规定界限：但是不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害。

问题还要从内部的根源处去解决。这种观念认为，政府是建立在人民的同意与授权的基础之上，政府是人民的代理人或人民的公仆。

一方面，对于公民而言，这一规定意味着一项承诺，保证公民在国家中的民主地位。四、证明与推定制度规定的第三个模糊之处是诽谤诉讼的证明责任分配问题，特别是证明与推定的关系问题。那种捏造事实并传播出去、以贬低他人名誉的行为，才可能构成诽谤罪。如何理顺法院外部的体制关系，法学界提出了许多建设性的改革方案。这段话说明，包括批评权利在内的民主权利不仅本身就是一种价值，而且还具有维护其他宪法权利的制度性价值，应得到更大的保障和发展。实际上，我国法律并非没有规定司法机关依法独立行使职权原则。

那么，在结果犯中，诽谤罪属于哪一种情形：危险犯还是实害犯？[9]日本学者大谷实认为：（侵害名誉罪）是抽象危险犯。这一条有关公民批评权利的规定可以看作是特别规定，与第35条有关表达自由的规定之间可以理解为特别规定与一般规定之间的关系。

这样即使最后判决罪名不成立或裁定终止审理，也使批评者遭受了诉讼的困扰。在利益衡量中，人们普遍认为，为了民主监督的需要，相比普通公民，可以在更大程度上限制国家工作人员的名誉权。

在这里，捏造或者歪曲事实进行诬告陷害体现的是故意的主观状态。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第124页。

在这一方面存在着许多错误的认识和做法。不少案件，由于外界强烈的关注和巨大的舆论压力，当地政法部门不得不作撤案处理，例如彭水诗案、王帅案、山东曹县青年发帖案和王鹏案。这一障碍应当设置得足够严格，不容易被越过或突破。[13]有一种意见认为应废除诽谤罪的但书，并呼吁全国人大常委会组织专门调研，统计一下司法实践中这一‘但书条款的实际执行情况。

这些案件的结局不尽相同，但是有两个特点是一样的：都与批评国家机关或国家工作人员有关。有关诽谤罪的起诉，人民检察院不应大包大揽，将自诉案件转化为公诉案件。

在宪法意图中，批评权蕴含着制约权力的价值预期，而在现实生活中它却处于非常弱势的地位。相反，合理的法律实施环境会降低法律本身的不合理或不完善所带来的影响。

[23]如何克服公民在选举之后便沦落为零的难题呢？一个重要的办法就是公民享有充分的批评权利，他们可以运用批评权利以监督和制约被委托出去的权力。公民掌握有关国家机关和工作人员的真实信息，有助于作出明智、健全的政治评判，有利于对权力实施有效的制约。

何谓捏造事实？《现代汉语词典》把捏造解释为假造、编造、故意把非事实说成事实。[4]当然，也有可能构成行政违法行为，参见《治安管理处罚法》第42条。司法实践中似乎普遍地把诽谤重要人物（特别是党政领导）看作是情节严重的行为。第一，诽谤罪是一种以捏造事实的方法诽谤他人的犯罪行为。

将这一条与宪法第2条一切权力属于人民的规定联系起来解释，可以从中引申出公民批评国家机关和国家工作人员的权利（以及提出建议的权利）。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的。

不过，一般情况下，当诽谤言论被证明为虚伪时，捏造者的社会信誉度会降低，而诽谤对象的社会信誉度会升高。宪法对批评权的强调可以用来扶助批评者的弱势地位，防止被批评者利用其强势地位干预法律的运行，构造和维持二者在诉讼过程中的平衡。

又规定告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。显然，现行诽谤罪规定是有利于保障名誉权的，我们可以假设它符合或不违反宪法第38条，但是它是否不利于保障批评权，抵触宪法第41条呢？至少从常识来看，如果诽谤罪定得宽泛，就会缩减批评权。